20220910｜V01｜池泰毅律師

01. 損害賠償，主要規定在《金保法》§11、11-3，包括懲罰性賠償。

02. 雖然《金保法》規定「損害賠償」，但在具體個案中，由於運用公平合理原則，因此，評議中心有時會使用「補償」二字取代賠償，以顯示該案評議決定具有衡平色彩。

03. 當然，在訴訟程序中，金融消費者仍得援引《金保法》以外之請求權基礎，請求金融服務業及保險業務員應負損害賠償責任，例如：侵權行為、締約上過失、不完全給付等，不過，這部分的討論較為複雜，且因個案而異，建議讀者應諮詢法律專家意見，以下將集中在《金保法》規定之討論。

｜損害賠償責任

04. 《金保法》§11 規定：

1. 金融服務業違反前二條規定（註：指 §9 適合度義務、§10 說明義務），致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。
2. 但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品或服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，不在此限。

05. 《金保法》§11 的規範基礎，源於《民法》§184 I 前段「一般侵權行為」的規定。

一般侵權行為

06. 《金保法》§11 參考日本《金融商品銷售法》§4，以及我國《消保法》§7 等規定，採取侵權行為法的立法模式，認為金融服務業的不當銷售行為，侵害金融消費者的意思表示自主權（意思表示自由），所以應負損害賠償責任。

07. 《民法》§184 I 前段，為「一般侵權行為」之規定，但《金保法》§11 的構成要件，與《民法》§184 I 前段，有幾點不同，所以被稱為「特殊侵權行為」。

08. 構成要件如下：

1. 侵權人主觀上具有故意、過失；
2. 客觀上有不法侵害被害人權利之事實；
3. 客觀上造成被害人損害；
4. 侵權事實與損害之間，具有因果關係。

｜特殊侵權行為｜《金保法》§11

09. 與《民法》§184 I 前段規定相較，《金保法》§11 有幾點不同：

1. 採取金融服務業無過失責任的設計；
2. 將因果關係要件之舉證責任，轉換由金融服務業負擔；
3. 採取金融服務業自己責任原則。

主觀要件｜無過失責任

10. 被害人對於《民法》§184 I 前段所列各要件，負擔舉證責任；《金保法》§11 對此予以調整。

11. 首先，倘若金融消費者證明金融服務業客觀上有違反《金保法》§9（適合度義務）、§10（說明義務）之行為，致受有損害，金融服務業即須負擔損害賠償責任，金融消費者無須證明金融服務業「主觀上」有故意、過失，此稱無過失責任。

12. 不過，學者有認為，課金融服務業以無過失責任，失之過苛，可以考慮採取日本立法例，以金融服務業之行為，是否「帶給投資人明顯而過大之危險」（量的標準），以及「顯著違反適合性原則」（質的標準）等要件，限制金融服務業的責任範圍_{（蔡昌憲等（2015）：p.43）}。

因果關係｜舉證責任倒置

13. 其次，金融消費者原應舉證證明「侵權事實與損害之間，具有因果關係」；《金保法》§11 但書則將此項舉證責任，轉換由金融服務業負擔，此稱為舉證責任倒置。

14. 換言之，金融消費者不須證明「侵權事實與損害之間，具有因果關係」，反倒是，金融服務業如擬主張免責，則須證明損害之發生，不是因為下列原因所造成（《金保法》§11 I 但書）：

1. 未充分瞭解金融消費者之適合度；
2. 未說明、說明不實或說明錯誤；
3. 未充分揭露風險。

參考案例

15. 例一：評議中心 103 評 0960（業務員放佣予申請人，且無理財規劃或投信投顧業務員等相關證照，卻對申請人進行基金選擇之建議，是否為造成申請人損失之原因？）。

16. 例二：評議中心 109 評 1836（KYC 問項未計分）。

｜舉證責任

17. 透過調整舉證責任分配的設計，金融消費者之舉證責任，主要集中在下列兩項：

1. 金融服務業客觀上有違反《金保法》§9、10 規定之行為；
2. 金融消費者受有損害。

18. 注意：金融消費者在評議程序中，僅單純「主張」金融服務業（及其履行輔助人）有所謂違反《金保法》之行為，或其自身受有損害等語，仍不足夠，還必須進一步「證明」該等事實之存在。

客觀行為

19. 例如：評議中心 109 評 1702（申請人若提出其他證據，可證相對人有招攬瑕疵之情事，是否已盡舉證責任？）。

受有損害

20. 例一：評議中心 104 評 0126（非財產上損害賠償）。

21. 例二：評議中心 104 評 1332（申請人財產並未減少）。

｜自己責任

22. 與一般侵權行為不同，《金保法》§11 規定，金融服務業本身就是責任主體，應自負其責，此稱自己責任原則。

23. 一般侵權行為，是採取連帶責任的規範方式（《民法》§188）。

24. 《民法》§188 I 規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」

25. 因此，在保險業務員為保險人招攬業務的情況下，保險業務員如有侵害要保人之行為，其自身應負損害賠償責任，要保人並得主張保險人應與保險業務員連帶負擔損害賠償責任。

26. 除非保險人能證明「其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害」（《民法》§188 I 但書），始得免除連帶賠償責任。

27. 《金保法》§11 I 則採取金融服務業應自負其責的設計。

28. 因為相對於金融消費者，金融服務業具有在資訊、交涉能力上之高度優越地位，故應課予高度責任。在此情形下，即使業者所銷售者為其他業者所發行之金融商品，該銷售業者等亦不得主張其不知悉該商品之風險而無從說明，並主張免責。

29. 又本條之損害賠償責任主體係金融服務業，金融消費者無須先向其受僱人求償，金融服務業亦不得主張《民法》§188 I 但書免責規定之適用。